En el caso Poštová banka c. Grecia, un caso del CIADI iniciado sobre la base de los tratados bilaterales de inversión (TBI) entre Chipre y Grecia y entre la República Checa y Grecia, el tribunal concluyó que carecía de jurisdicción sobre la disputa. El caso, que abarca cuestiones clásicas de jurisdicción en el arbitraje entre inversores y Estados, es particularmente interesante porque se relaciona con la rebaja de la calificación de las obligaciones de deuda soberana griega, tras la crisis financiera de Grecia.
Antecedentes de hecho
Los demandantes eran Poštová banka, un banco eslovaco, e Istrokapital, una sociedad anónima europea organizada de conformidad con las leyes de Chipre (en conjunto, los demandantes). Istrokapital poseía acciones en Poštová banka, que a su vez poseía Bonos del Gobierno Griego (GGB) e intereses en estos GGB. Debido a la crisis financiera mundial de 2008, Grecia experimentó una recesión económica significativa, que dio lugar a que las agencias de calificación rebajaran la calificación de la deuda griega. Aunque el laudo no analiza en detalle los méritos de las reclamaciones de los inversores, se informó que los demandantes se quejaron del “recorte” al que fueron sometidos como resultado de la legislación financiera griega en 2012, que “modificó de manera retroactiva y unilateral las condiciones de los bonos [de los inversores]”.
Conclusiones principales
Grecia impugnó la jurisdicción del tribunal por cuatro motivos diferentes. Según Grecia:
(i) las operaciones de la Demandante no eran “inversiones” que debían estar protegidas por los TBI y el Convenio del CIADI (jurisdicción rationae materiae);
(ii) las Demandantes no poseían una inversión en el momento en que se produjo la supuesta violación del TBI (jurisdicción rationae temporis);
(iii) tanto Poštová banka como Istrokapital no eran inversores (jurisdicción rationae personae), y
(iv) las Demandantes no lograron demostrar prima facie su reclamación, un requisito obligatorio para plantear alegaciones basadas en una cláusula paraguas del TBI. El tribunal aceptó la primera de estas cuatro objeciones jurisdiccionales y consideró que no era necesario examinar las otras tres.
Por lo tanto, la esencia de la disputa de las partes giraba en torno a la noción de inversión. Para abordar la cuestión, el tribunal siguió la llamada “prueba del doble cañón”: el tribunal verificó primero si la operación de los Demandantes podía calificarse como inversión bajo los TBI y luego bajo la definición desarrollada en la jurisprudencia del Artículo 25 del Convenio CIADI.
Los demandantes no tienen ninguna inversión protegida en virtud de sus respectivos TBI
El tribunal examinó en primer lugar la posición de Istrokapital. Basándose en la jurisprudencia arbitral sobre inversiones indirectas, el tribunal afirmó que la “posición por defecto en el derecho internacional es que una empresa es jurídicamente distinta de sus accionistas”. El tribunal explicó a continuación que si bien el accionista de una empresa “puede presentar reclamaciones basadas en medidas adoptadas contra los activos de dicha empresa” cuando dichas medidas “perjudiquen el valor de las acciones del demandante”, dicho demandante “no tiene legitimidad para presentar reclamaciones directamente sobre los activos de la empresa local, ya que no tiene ningún derecho legal sobre dichos activos”.
Tras señalar que Istrokapital no se había basado en su participación en el Poštová banka como base de su demanda, sino en su participación en su inversión indirecta en los GGB, el tribunal concluyó que Istrokapital no había demostrado que tuviera algún derecho a los activos del Poštová banka que calificaran para protección bajo el TBI entre Chipre y Grecia. En cuanto al Poštová banka, el tribunal concluyó que los intereses que tenía en los GGB no calificaban como una inversión bajo el TBI entre Eslovaquia y Grecia. Para llegar a esta conclusión, el tribunal examinó primero el artículo 1(1) del TBI entre Eslovaquia y Grecia, que incluye una definición de inversión. Como suele ocurrir con los TBI “clásicos”, esta definición preveía una declaración general sobre el concepto de inversión (el artículo 1(1) dice “inversión significa cualquier tipo de activo”) y, además, una lista no excluyente de ejemplos (bienes muebles e inmuebles, acciones, préstamos, derechos de propiedad intelectual, etc.). Basándose en los artículos 31 y 32 de la CVDT y en el principio de interpretación “de buena fe”, el tribunal explicó que la lista de categorías no podía considerarse carente de sentido y que eran un “elemento definitivo para determinar si la actividad u operación en juego” en una disputa puede calificarse como una inversión. Centrándose en la diferencia entre el TBI Eslovaquia-Grecia y los demás TBI a los que se refieren los demandantes, el tribunal concluyó que los instrumentos de deuda pública o de obligaciones públicas, incluidos los instrumentos de deuda soberana, no estaban cubiertos por el artículo 1(1).
Los demandantes no tienen ninguna inversión protegida en virtud del Convenio del CIADI
El tribunal explicó que sus conclusiones relativas a la definición de inversión en virtud de los TBI hacían “innecesario” determinar si las operaciones de los demandantes “serían consideradas como inversiones en el sentido en que se utiliza ese término en el Convenio [del CIADI]”. Sin embargo, el tribunal abordó la cuestión en aras de la exhaustividad (“[d]ebido a que las Partes… dedicaron una atención significativa a esa cuestión”]. Sobre esta cuestión, el tribunal recordó la diferencia entre la definición subjetiva de una inversión (la contenida en el TBI) y la objetiva (la desarrollada en la jurisprudencia sobre el Artículo 25 del CIADI, según la cual la inversión tiene un significado “inherente” en el derecho internacional). Para la mayoría del tribunal (el árbitro J. Townsend disintió sobre esta cuestión), esta definición objetiva implicaba tres elementos: (i) una contribución a una empresa económica, (ii) de una cierta duración, (iii) que implicara un riesgo operativo. Por lo tanto, la mayoría explicó que si se aplicara la prueba objetiva, sería necesario verificar si las operaciones de la Demandante contribuían a un proceso de creación de valor (así como los otros criterios, duración y riesgo).
Para la mayoría del tribunal, el “proceso de creación de valor” es lo que distingue una inversión de una venta u otras operaciones económicas, que son “procesos de intercambio de valor”. La mayoría afirmó además (i) que un Estado no era principalmente un actor económico involucrado en el proceso de creación de empresas económicas (ii) y que se podía hacer una distinción entre “bonos soberanos que se utilizan para fines de financiación general y aquellos utilizados para obras o servicios públicos”. Observando que el inversor no argumentó que el dinero que pagó por los intereses de GGB se utilizó en actividades económicamente productivas, la mayoría concluyó que la operación del Demandante no podía considerarse una inversión según la definición objetiva del término.
Acontecimientos posteriores al laudo
En agosto de 2015, uno de los dos inversores, Poštová banka, solicitó la anulación parcial del laudo. Se ha constituido un Comité ad hoc de conformidad con el artículo 52 (3) del Convenio del CIADI. El Presidente del Consejo Administrativo del CIADI designó a los tres siguientes miembros para formar parte del Comité ad hoc: Sr. A. Kettani (Presidente del Comité), D. Edward y H. T. Shin.