El derecho internacional de las inversiones y el derecho de los derechos humanos siguen siendo considerados –aunque probablemente no por mucho tiempo– por numerosos académicos y profesionales como dos ramas separadas del derecho internacional, sin superposición sustancial. Los derechos humanos se centran esencialmente en los seres humanos individuales. Si bien los inversores pueden ser personas físicas, el derecho internacional de las inversiones se ocupa principalmente de los inversores considerados como personas jurídicas, no como individuos, siendo el inversor en la mayoría de los casos una empresa privada. Esto explica en parte por qué los derechos humanos todavía rara vez se invocan en los arbitrajes internacionales que tratan sobre inversiones internacionales, ya sea por el inversor o por el Estado que acoge la inversión.
Sin embargo, en lo que respecta a los inversores, el concepto jurídico y la realidad económica de la propiedad están en el centro de cualquier inversión internacional, y este concepto fue reconocido como un derecho fundamental ya en la Declaración Francesa de Derechos Humanos de 1789. Los gobiernos, por su parte, a menudo recurren a empresas extranjeras para lograr la privatización de servicios que antes eran públicos. En consecuencia, los inversores extranjeros se ven obligados a suministrar servicios públicos, como el agua potable o la electricidad, o a ocuparse de la gestión de residuos peligrosos o del transporte público. Aunque el Estado conserva cierta responsabilidad jurídica en lo que respecta a la organización y gestión de estos servicios privatizados de interés general, el inversor extranjero puede a su vez enfrentarse a reclamaciones planteadas por consumidores privados, a veces relacionadas con cuestiones de derechos humanos. En términos generales, debido en gran parte al activismo de los componentes de la sociedad civil, ya sea a nivel nacional o internacional, la idea de una necesidad de desarrollar varios tipos de responsabilidad corporativa está ganando cada vez más terreno. El hecho mismo de que, desde un punto de vista técnico, las empresas privadas no sean sujetos de derecho internacional público no es percibido en general, al menos por las organizaciones no gubernamentales (ONG), como un obstáculo para promover tales reclamaciones en favor de una responsabilidad que incumba a los proveedores privados de servicios públicos.
Es evidente que, como ya se ha demostrado en varios casos, los jueces nacionales o los árbitros internacionales pueden leer e interpretar las implicaciones de una confiscación de bienes por parte de un Estado receptor o la gestión de un servicio público por parte de un inversor privado en términos de derechos humanos. En otros términos, se puede decir que la actual multiplicación de situaciones en las que pueden plantearse cuestiones tanto de derecho internacional de las inversiones como de derechos humanos es una tendencia contemporánea, aunque todavía incipiente, pero que muy bien podría ser una característica central en el desarrollo de estas dos ramas aparentemente distintas del derecho internacional.
Ahora bien, en lo que respecta a su origen, su contenido y los medios procesales de adjudicación de su respectiva aplicación, el derecho internacional de las inversiones y el derecho de los derechos humanos suelen considerarse, ya sea por los académicos o por los árbitros, como dominios jurídicos totalmente distintos, autónomos o incluso antagónicos, percepción que participa y aparentemente refuerza el concepto muy de moda y general de “fragmentación”. En el presente artículo se evaluará la pertinencia de tal reclamación explorando breve y sucesivamente estos tres aspectos: orígenes, contenido y medios de adjudicación.
Orígenes
El derecho de las inversiones internacionales está experimentando en la actualidad una rápida y significativa evolución, debido en gran parte a la proliferación de un mosaico de tratados bilaterales y multilaterales, incluso de alcance regional. De hecho, en la actualidad existen más de 2.300 tratados bilaterales de inversión (TBI) y varios multilaterales que establecen normas destinadas a la protección de la inversión extranjera, incluidos 1.700 que ya estaban en vigor en 2005. Paralelamente a esta tendencia, el arbitraje de inversiones ha demostrado a lo largo de más de 15 años ser un medio eficaz y cada vez más exitoso para la solución de controversias entre Estados e inversores privados extranjeros, y ha traído consigo una serie de nuevos avances normativos. Estas tendencias recientes podrían tender a dar la impresión errónea de que, desde un punto de vista histórico, el derecho internacional de las inversiones es más reciente que el derecho de los derechos humanos, que se remonta a la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, junto con la Declaración Universal de 1948.
Sin embargo, se puede sostener que, en términos de orígenes históricos, si no de fecha precisa de nacimiento, la protección internacional de las inversiones extranjeras precedió claramente al reconocimiento a nivel internacional de los derechos humanos fundamentales. Esto se debe simplemente al hecho de que el derecho internacional consuetudinario relacionado con la protección de los ciudadanos en el extranjero o el establecimiento paralelo de obligaciones consuetudinarias internacionales que incumben al Estado territorial para proteger la propiedad extranjera ya se había cristalizado a principios del siglo XX, si no un poco antes. Esto quedó un tanto irónico por el hecho de que, al abordar la codificación del derecho de la responsabilidad del Estado a mediados de la década de 1950, el primer Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, el Profesor García Amador, comenzó erróneamente considerando la necesidad de codificar las normas primarias de responsabilidad del Estado por daños causados a extranjeros, lo que demuestra la estrecha conexión histórica entre el desarrollo de las normas primarias que rigen las obligaciones del Estado hacia los extranjeros, incluso en términos de violación de derechos adquiridos, y las normas secundarias que rigen la responsabilidad del Estado en general.
En efecto, ya en la segunda mitad del siglo XIX, con el avance de la revolución industrial, se produjeron inversiones privadas por parte de personas extranjeras, a menudo particulares, procedentes de países ya industrializados y que se dirigían a países menos desarrollados o aún no desarrollados. Fue también en este contexto en el que se consolidaron algunas de las reglas de procedimiento que regulaban el acceso al ejercicio de la protección diplomática (como el agotamiento previo de los recursos internos). Además, se establecieron entonces una serie de importantes obligaciones estatales en relación con los extranjeros, entre ellas una serie de normas mínimas de protección que cobraron fuerza y autoridad entre finales del siglo XIX y principios del XX, relativas en particular al concepto de derechos adquiridos.
En otros términos, la historia del derecho internacional moderno muestra que el extranjero precedió cronológicamente al individuo, entendido como ser humano, hecho que puede explicarse fácilmente por la estructura del marco jurídico internacional westfaliano clásico. El estatus jurídico de los extranjeros sigue estando directamente vinculado al Estado del que han recibido su nacionalidad; por el contrario, en el marco jurídico moderno de los derechos humanos, los individuos no derivan su identidad jurídica internacional de ningún vínculo con un Estado soberano, activado a través de los medios jurídicos de la nacionalidad. Los derechos inherentes que tienen los individuos derivan de su naturaleza inherente como seres humanos. En consecuencia, existe, desde un punto de vista conceptual, una diferencia significativa entre los conjuntos de normas que rigen respectivamente la protección de los extranjeros y los derechos humanos. La desnacionalización de los individuos considerados dotados de derechos específicos está en el centro del reconocimiento internacional de los derechos humanos, y esta característica puede considerarse como un gran avance, al menos si se toma como criterio su aceptación por los propios Estados. Este desarrollo es de una naturaleza tan fundamental y conlleva tales consecuencias jurídicas que explica la resistencia persistente, si no la negación, de los derechos humanos por parte de tantos Estados, incluidos, a veces, algunos de los que han desempeñado un papel importante en su desarrollo histórico.
Hay otra diferenciación entre el extranjero y el ser humano considerado como portador de derechos internacionales inherentes que es bien conocida, pero que conviene recordar aquí: mientras que la protección de los extranjeros sigue estando condicionada por la reciprocidad de las relaciones interestatales, la protección de los derechos humanos individuales tiene un carácter objetivo, ya que no depende de la reciprocidad de derechos y obligaciones entre Estados soberanos. En cambio, la transformación progresiva del inversor privado extranjero como individuo en una corporación jurídica privada dotada de personalidad jurídica privada no ha cambiado fundamentalmente la problemática, ya que la posesión de una nacionalidad determinada sigue rigiendo la identificación del inversor como extranjero.
Sin embargo, se puede subrayar una aparente paradoja: en la mayoría de los casos, y no sólo en el marco de la Convención de Washington de 1965 que creó el CIADI, el agotamiento previo de los recursos internos junto con la invocación de la protección diplomática ya no es una condición previa. En particular, de conformidad con el artículo 26.1 de la Convención del CIADI y dependiendo de una serie de otras condiciones, el inversor puede tener acceso directo al arbitraje internacional. Al mismo tiempo, los convenios regionales que tratan de la protección de los derechos humanos aún mantienen la regla del agotamiento de los recursos internos como requisito previo para que la persona perjudicada tenga acceso al tribunal regional de derechos humanos competente.
La paradoja es, sin embargo, de naturaleza superficial: en la mayoría de los casos, existe un vínculo directo entre los Estados demandados y las personas que desean tener acceso a un tribunal internacional de derechos humanos, ya que estos últimos son nacionales del Estado contra el que se presenta la demanda. En cuanto a los inversores extranjeros privados, por otra parte, es precisamente para superar las incertidumbres de la protección diplomática que se les ha concedido a los inversores extranjeros un acceso directo al arbitraje internacional, en particular a raíz del famoso arbitraje del CIADI en el caso AAPL contra Sri Lanka. Esta posibilidad se introdujo en un esfuerzo por contrarrestar su incómoda posición como extranjeros, ya que dentro del marco jurídico internacional general de otro modo tendrían que confiar en la buena voluntad de su estado de nacionalidad para que su inversión fuera protegida.
Sin embargo, la prueba de la nacionalidad sigue desempeñando un papel clave en el derecho de las inversiones, mientras que, como se recordó anteriormente, ya no es un elemento decisivo del derecho de los derechos humanos, al menos en términos de sustancia. La mayoría de los tratados internacionales de inversión, por lo general los bilaterales, se celebran a favor de los respectivos nacionales de los Estados partes del acuerdo. La nacionalidad del inversor sigue siendo decisiva para la jurisdicción de un tribunal arbitral, y también es clave para la aplicación de normas de protección sustanciales. La cláusula de consentimiento al arbitraje incluida en la mayoría de los TBI limita la jurisdicción de los tribunales arbitrales a los nacionales de los dos Estados contratantes, mientras que el Convenio del CIADI, en virtud del artículo 25, restringe el acceso al arbitraje internacional a las personas (sean “naturales” o “jurídicas”) que no tengan la nacionalidad del Estado parte contra el que desean presentar una demanda.
En todos los casos, la afirmación de que el estatus legal del extranjero precedió cronológicamente al del individuo como ser humano se demuestra además por las similitudes significativas, si no incluso la correspondencia, entre una serie de principios relativos al trato de los inversores extranjeros por parte de los Estados anfitriones y algunas normas y principios de derechos humanos. Si bien la base de sus respectivos estatus legales sigue siendo distinta, desde un punto de vista histórico, es el extranjero el primer destinatario de lo que ahora son derechos humanos fundamentales. De hecho, los principios generales que originalmente se referían a la protección de los extranjeros se han transferido y generalizado posteriormente a la protección de los seres humanos en general, sean nacionales o no. En conjunto, esto hace que la comparación entre el contenido de ambos conjuntos de derechos sea aún más pertinente.
Contenido
El contenido respectivo de los derechos humanos fundamentales como principios que participan sin lugar a dudas en el derecho consuetudinario internacional y algunos de los principios del derecho internacional de las inversiones deben considerarse desde dos puntos de vista diferentes: el punto de vista del inversor; y el otro, es el del Estado anfitrión.
Derechos humanos y derechos de los inversores
Como los derechos de los extranjeros, incluidos sus derechos económicos vinculados a la propiedad, pueden considerarse en gran medida precursores de los derechos humanos, a pesar de que, como ya se ha señalado, su base es mucho más estrecha –la de la nacionalidad en contraposición al carácter inherente de los derechos concedidos a los individuos–, no sorprende encontrar semejanzas no sólo aparentes sino también claramente sustanciales entre los dos conjuntos de derechos, por ejemplo entre una serie de principios destinados a salvaguardar los intereses de los inversores y los principios de derechos humanos relativos a los derechos civiles y económicos internacionales. Sin embargo, esa comparación debe hacerse con cautela, teniendo en cuenta el hecho de que varios Estados siguen siendo reacios a reconocer el carácter consuetudinario de una serie de principios relativos al tratamiento y la protección de las inversiones, como era evidente cuando se enumeraron los Principios Rectores adoptados por el Banco Mundial en 1992. Ya sea en el tratamiento de las inversiones o en el marco jurídico de los derechos humanos, el concepto de no discriminación desempeña un papel fundamental, aunque en algunos casos el Estado receptor aún conserva cierto margen de apreciación en cuanto a la elección de los inversores extranjeros y su acceso a su territorio. En consecuencia, los jueces o árbitros suelen establecer una comparación entre los derechos concedidos a los inversores nacionales y extranjeros que se encuentran en una situación idéntica. En cambio, en general la definición del contenido de otro principio general, como el trato justo y equitativo de las inversiones extranjeras, se establece caso por caso en vista de todas las circunstancias pertinentes, lo que otorga al juez y/o al árbitro un grado de flexibilidad en el ejercicio de su jurisdicción.
Aunque el principio de trato justo y equitativo no recibe sistemáticamente la misma definición en todos los tratados internacionales de inversión, sigue habiendo un punto en común entre todas sus diferentes percepciones jurídicas. En este contexto, incluso más que en el del derecho de los derechos humanos, el proceso de adjudicación hace necesario recurrir a las normas internacionales; Estas normas han evolucionado con el tiempo y, contrariamente a lo que se ha sostenido en algún momento con respecto al marco del TLCAN, no deben entenderse necesariamente como “normas mínimas”. Como bien señaló el juez Asante en su opinión en AAPL Sri Lanka:
El requisito de trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y trato no discriminatorio subrayan la obligación general del Estado receptor de ejercer la debida diligencia en la protección de la inversión extranjera en sus territorios, obligación que deriva del derecho internacional consuetudinario.
Esta posición se ha reiterado varias veces, por ejemplo en el caso Lauder. En este caso, estamos realmente muy cerca de la diligencia que, en virtud del derecho internacional contemporáneo, un “Estado bien gobernado” debe mostrar para garantizar el respeto de los derechos humanos básicos en su territorio, incluidos, en determinadas condiciones, los derechos de propiedad privada.
En lo que respecta, de nuevo, a las implicaciones del principio de trato justo y equitativo, también debe considerarse la denegación de justicia causada por el incumplimiento de la obligación del Estado de proporcionar al inversor un acceso no discriminatorio a la justicia. Como lo afirmó el Profesor Greenwood en relación con el caso Loewen, una denegación de justicia puede definirse en términos generales como consistente en el incumplimiento de la obligación de “mantener y poner a disposición de los extranjeros un sistema de justicia justo y eficaz”, entendida como perteneciente al derecho internacional consuetudinario profundamente arraigado. En el mismo caso, el tribunal señaló que la obligación positiva que incumbe al Estado anfitrión en virtud del derecho internacional es “proporcionar un juicio justo en un caso en el que un extranjero sea parte”. Curiosamente, esta “obligación positiva” corresponde de hecho, dentro del marco jurídico de los derechos humanos, a la de los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en virtud del artículo 14. Además, los extranjeros no deben ser considerados sólo como tales. Pueden y deben ser considerados al mismo tiempo como seres humanos dotados del mismo derecho a un juicio justo.
A diferencia de otros tribunales, que mantienen una percepción mucho más estricta de su propia jurisdicción, el tribunal del CIADI en Mondev v. United States hizo referencia expresa al derecho internacional general como base para definir el alcance de una “denegación de justicia”. El tribunal se refirió en particular no sólo a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI, sino también a las normas de derechos humanos definidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular en relación con el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En la misma línea, la referencia al principio general de buena fe desempeña un papel central, ya sea en el marco jurídico de los derechos humanos o en el del derecho internacional de las inversiones, como se ilustra, entre otros, en el caso Metalclad.
En términos más generales, la buena fe como principio general interesa tanto a los derechos humanos como al trato internacional del inversor. En el caso Tecmed, en particular, se hizo referencia a las expectativas legítimas del inversor, definidas según un cierto número de criterios de razonabilidad. El tribunal en el caso Mondev señaló acertadamente que “un Estado puede tratar a la inversión extranjera de manera injusta e inequitativa sin actuar necesariamente de mala fe”, pero esto no disminuye la importancia del principio, ya sea en lo que respecta a la aplicación de un trato justo y equitativo a los inversores o en lo que respecta a los derechos humanos.
Además, lo mismo podría decirse cuando se trata del carácter arbitrario y discriminatorio de una acción u omisión del Estado receptor. Así, en el caso Tecmed, la arbitrariedad se ha definido en particular como una acción que “impacta o al menos sorprende el sentido de la propiedad jurídica”.
En este punto, pero esto iría mucho más allá del alcance de este capítulo, sería necesario explorar la relación subyacente y profundamente arraigada entre el principio de trato justo y equitativo y una serie de derechos humanos básicos, incluyendo el derecho a la propiedad, el derecho a un juicio justo y muchos otros.
Esto puede establecerse a través de la referencia común a la “equidad” entendida como la búsqueda del respeto elemental de la justicia, inherente a la aplicación del estado de derecho (equidad infra legem), como se establece en la categorización establecida por la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte en 1969. La protección de la inversión extranjera contra la expropiación por parte del estado anfitrión, ya sea directa, “infiltrada” o indirecta, es también un campo importante de confrontación entre los derechos humanos y el derecho de las inversiones. Los tratados relacionados con la protección de las inversiones prevén la protección contra la expropiación directa e indirecta sin compensación justa. Si bien varios autores, en particular Philippe Juillard, establecen una clara distinción entre estándares de trato y estándares de protección de las inversiones internacionales, la legalidad de las condiciones en las que se ha llevado a cabo una expropiación en un caso determinado es generalmente examinada por tribunales arbitrales en clara conexión con los principios de trato aplicables enumerados y definidos en el TBI aplicable cuando surge una disputa de este tipo, como sucede cada vez más, en el contexto de una “reclamación en virtud de un tratado”.
La frontera difusa entre la expropiación regulatoria y el poder de policía plantea una dificultad. Como es bien sabido, una de las normas más clásicas contempladas en los TBI consiste en la prohibición de expropiaciones no compensadas. Sin embargo, si la expropiación está justificada por un fin público, no es discriminatoria, se lleva a cabo conforme a un debido proceso legal y se compensa con una indemnización pronta, adecuada y efectiva, seguirá siendo lícita. En gran medida, el marco jurídico de los derechos humanos puede, a su vez, ser útil para reducir la incertidumbre de la ley en la definición de lo que constituye efectivamente un fin público. La no discriminación es también un criterio común a los derechos humanos y al derecho internacional de las inversiones; y lo mismo podría decirse en cuanto a la definición de lo que constituye una compensación equitativa. En este contexto, pueden establecerse comparaciones interesantes entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre la ponderación del derecho económico y los derechos humanos, y la de los tribunales regionales de derechos humanos. En términos generales, en el derecho internacional de las inversiones no se consideran expropiatorias las medidas que afectan a una inversión sin llegar a una verdadera apropiación de su propiedad, sino que sólo reducen su valor. Por el contrario, si la utilización económica de la inversión se ha hecho imposible debido a una iniciativa del Estado, se considerará que ha tenido lugar una expropiación. En este caso, en particular, la cláusula de protección de la propiedad incluida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos cubre un espectro más amplio de situaciones, y el término “otras injerencias” en la jurisprudencia del CEDH recibe una interpretación amplia sobre la base del artículo 1 del Primer Protocolo Adicional al Convenio Europeo.
Derechos humanos invocados por el Estado receptor contra el inversor
Los Estados tienen la obligación de respetar los derechos humanos de todas las personas que viven en su territorio. A veces, pueden darse situaciones en las que estas obligaciones, en particular cuando se interpretan como positivas, pueden estar en contradicción con otras obligaciones que el mismo Estado, actuando como receptor de inversiones extranjeras, se ha visto obligado a aceptar. En cualquier caso, al celebrar acuerdos de privatización, el Estado receptor tiene el deber de asegurarse de que no existe tal contradicción, ni siquiera potencialmente. Refiriéndose al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos ya recordó en 1958 una regla general de derecho internacional intertemporal según la cual «es evidente que, si un Estado contrae obligaciones en virtud de un tratado y posteriormente concluye otro acuerdo internacional que le incapacita para cumplir sus obligaciones en virtud del primer tratado, será responsable de cualquier incumplimiento resultante de sus obligaciones en virtud del tratado anterior». En consecuencia, al celebrar un TBI, el Estado involucrado debe tener en cuenta sus obligaciones en materia de derechos humanos. Esto es cierto, como lo afirma explícitamente la Comisión Europea, en el caso de los convenios internacionales de derechos humanos ratificados. Sin embargo, la misma regla intertemporal también es aplicable a las normas consuetudinarias internacionales de derechos humanos.
En términos más generales, pueden surgir numerosas dificultades a raíz de una serie de derechos económicos, sociales y culturales que, especialmente cuando aún no han sido comentados por el CDESC de la ONU en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pueden ser objeto de diferentes interpretaciones, ya que su significado y alcance exactos no están necesariamente desprovistos de toda ambigüedad. Esta relativa indeterminación puede en algunos casos reducirse considerablemente remitiéndose a normas específicas, en particular las establecidas por organizaciones internacionales. A este respecto, se puede citar el derecho humano al agua, analizado con mayor profundidad en el presente libro de Pierre Thielborger.
Según este derecho, tal como lo define el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 15 de 26 de noviembre de 200235, en relación directa con el derecho a un nivel de vida adecuado protegido por el artículo 11.1 del Pacto, toda persona tiene derecho a agua suficiente, salubre, aceptable, físicamente accesible y a un precio asequible para su uso personal y doméstico. En particular, el Comité señaló, entre otras consideraciones, que el Estado en cuestión debe impedir que las empresas privadas con sede en su territorio interfieran de cualquier manera en el disfrute del derecho al agua o comprometan el acceso igualitario, asequible y físico a agua suficiente, salubre y accesible. Esta observación se formuló en el contexto de una serie de disputas sobre los servicios de suministro de agua, que habían surgido anteriormente entre inversores extranjeros privados y autoridades públicas.
En los casos en que el Estado no ha actuado de conformidad con sus obligaciones al concluir el contrato con un inversor extranjero y posteriormente se enfrenta a protestas y quejas de la población, puede verse obligado a tratar de remediar la situación introduciendo nuevas reglamentaciones. A su vez, los inversores interesados podrían percibir que estas medidas afectan el trato justo y equitativo que esperaban. Sin embargo, se podría argumentar que, en tales situaciones, para que sus expectativas se consideren “legítimas”, los inversores también deben haber tomado debida nota de las obligaciones del Estado derivadas de sus obligaciones en materia de derechos humanos. Parece claro que la actitud, así como las prácticas de los socios en una inversión que potencialmente afecte los derechos fundamentales de la población, están destinadas a evolucionar en el futuro cercano.
De hecho, no sólo la actitud, sino también la cultura jurídica de las partes en una disputa –ya sean los demandantes o los demandados– son relevantes para el árbitro al tomar en cuenta cualquier dimensión de derechos humanos en la solución de una disputa entre un Estado anfitrión y un inversor privado extranjero. Por parte del Estado, cuya posición es generalmente la de demandado, los árbitros pueden otorgar la debida consideración a un argumento basado en las obligaciones del Estado en relación con los derechos económicos y sociales de la población que vive en su territorio. Sin embargo, esto sólo será posible si el Estado demuestra y documenta con éxito hasta qué punto dichas obligaciones hicieron necesario obstaculizar la situación jurídica del inversor en cuestión en un caso concreto.
En este contexto, se puede señalar de nuevo la frontera poco clara entre las expropiaciones regulatorias y los poderes de policía. En dos casos recientes en particular, respectivamente Azurix v Argentina y Siemens v Argentina, se consideró que el argumento planteado por el demandado según el cual la protección estricta de los derechos de propiedad del inversor podría violar los derechos humanos protegidos no había sido suficientemente fundamentado como para ser considerado en relación con el fondo de estos dos casos. Tal postura se explica por el hecho de que en ambos casos, el argumento de los derechos humanos fue planteado por el Estado anfitrión para justificar una excepción al cumplimiento de sus obligaciones internacionales hacia el inversor privado extranjero derivadas del TBI en cuestión.
En efecto, en este caso es central la cuestión del alcance efectivo de la jurisdicción de un tribunal arbitral determinado. Las partes confieren a dicho tribunal principalmente el poder de resolver una controversia internacional sobre inversiones: ¿este alcance específico de jurisdicción habilita al tribunal arbitral a considerar también argumentos basados en los derechos humanos? A este respecto, la cuestión de si el derecho internacional público está o no “fragmentado” adquiere en última instancia no sólo una dimensión teórica, sino también una dimensión práctica y concreta para los árbitros y para las partes.
Medios de arbitraje
La resolución de controversias internacionales en materia de inversiones entre un inversor privado extranjero y un Estado comparte al menos un elemento con las controversias en materia de derechos humanos sometidas a un juez internacional: en ambas situaciones, la entidad encargada de resolver la controversia suele ser un órgano especializado, ya sea un tribunal regional de derechos humanos, un comité de derechos humanos o un tribunal arbitral internacional de inversiones. En cada caso, el juez o el árbitro resolverá el caso sobre la base de un instrumento específico del que deriva una jurisdicción especial. Así, en particular, la cláusula que regula el alcance de la jurisdicción del órgano decisorio es el elemento principal para determinar si puede aplicarse el derecho internacional público y en qué medida. No obstante, un árbitro internacional también puede tener en cuenta el derecho de los derechos humanos, ya sea sobre la base del derecho interno o de las normas aplicables del derecho internacional público.
La cláusula compromisoria y el derecho internacional público
Desde un punto de vista jurídico, la jurisdicción de todos los órganos decisorios está definida con precisión y se refiere a la solución de categorías especiales de controversias: los derechos humanos, por un lado, y las inversiones internacionales, por el otro. En cuanto al segundo grupo de controversias, el tribunal arbitral debe comenzar por considerar y analizar el texto de la cláusula compromisoria prevista en el TBI y/o en el contrato, conjuntamente con el artículo 25 de la Convención de Washington de 1965 si
la controversia ha de ser resuelta por un tribunal del CIADI, a fin de determinar el alcance de su jurisdicción.
En este sentido, un elemento clave será evaluar si la disposición pertinente contiene alguna referencia al derecho internacional público. Este es en particular el caso del artículo 42 de la Convención del CIADI, que establece que, en ausencia de un acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable, “el tribunal aplicará el derecho del Estado contratante parte en la controversia (incluidas sus normas sobre conflicto de leyes) y las normas de derecho internacional que sean aplicables”. El artículo 1131 del TLCAN indica que el tribunal “decidirá las cuestiones en litigio de conformidad con este Tratado y las normas aplicables del derecho internacional”, una redacción que se puede encontrar nuevamente en sustancia en el artículo 26(6) del Tratado sobre la Carta de la Energía. En tales casos, es bastante evidente que la aplicabilidad del derecho internacional público no plantea ninguna dificultad, incluida esa parte del derecho internacional general (es decir, el derecho internacional consuetudinario) que implica un conjunto de obligaciones de protección de los derechos humanos fundamentales, que van desde el derecho a la vida hasta el principio de no discriminación por motivos de raza o sexo, incluidos los derechos que tienen un carácter imperativo por pertenecer al jus cogens, que, contrariamente a lo que se ha alegado durante demasiado tiempo, es bastante fácil de identificar en su contenido.
Como lo demostraron convincentemente el Profesor Emmanuel Gaillard y el Dr. Banifatemi sobre la base de un análisis cuidadoso de los trabajos preparatorios así como de la jurisprudencia arbitral internacional, el significado de “y” en el Artículo 42(1), segunda oración, del Convenio CIADI permite a los árbitros, en ausencia de una elección explícita de la ley por las partes, recurrir al derecho internacional “no sólo como un elemento funcional del proceso de elección de la ley sino también como un cuerpo
de reglas sustantivas”. En esta situación, y según el Director Ejecutivo del CIADI, “el término “derecho internacional” tal como se utiliza en este contexto debe entenderse en el sentido que le da el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”, que abarca, como es bien sabido, los tratados internacionales, el derecho internacional consuetudinario y los principios generales. Esta posibilidad de invocar el derecho internacional público se ve reforzada aún más por el creciente número de “reclamaciones en virtud de tratados”, en las que los inversores presentan una reclamación sobre la base de una supuesta violación de las normas de derecho internacional. Lo que es cierto en el caso del CIADI, el artículo 25 es evidentemente igualmente cierto en el caso de las reclamaciones basadas en el TLCAN o en el Tratado sobre la Carta de la Energía, que, como ya se ha recordado anteriormente, mencionan explícitamente el derecho internacional como marco jurídico aplicable por los tribunales en cuestión.
El árbitro tiene, por tanto, la posibilidad de aplicar el derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos, e incluso puede tener que remitirse, llegado el caso, a la forma en que los principios en cuestión han sido interpretados y aplicados por los tribunales de derechos humanos. Así lo hicieron los árbitros en los casos Mondev y, en particular, en el caso Tecmed. En el segundo caso, en particular, que se arbitraba en 2003 en virtud del TBI entre España y México y que se refería al cierre de un vertedero por parte de México, el tribunal tuvo que determinar si la regulación mexicana relativa a la protección del medio ambiente era expropiatoria. Para ello, los árbitros se basaron en el test de proporcionalidad entre el daño al inversor causado por las medidas adoptadas y el interés público en juego. Se inspiraron explícitamente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que evaluaron la prueba, o la falta de ella, de un daño ambiental y de una oposición importante de la población contra el vertedero a fin de determinar si la terminación total de la inversión era o no desproporcionada.
Como bien se señala en las conclusiones del Grupo de Estudio de la CDI sobre la fragmentación del derecho internacional en 2006 –argumento que ya había sido planteado anteriormente, en particular por el Órgano de Apelación de la OMC en su primer informe– las disposiciones de los tratados internacionales no pueden interpretarse en el vacío, puesto que todas pertenecen al mismo orden jurídico, a saber, el internacional.
Esto proporciona la ratio legis para la regla clásica de interpretación de los tratados establecida en el artículo 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según la cual “deberán tenerse en cuenta, junto con el contexto, todas las normas pertinentes de derecho internacional aplicables en la relación entre las partes”.
Los árbitros no deben desconcertarse por una regla cuyo tenor general puede parecer a primera vista extremadamente amplio. La Corte Internacional de Justicia brindó una guía para su aplicación en el caso Oil Platform de 2003. Al tener que interpretar el artículo I del Tratado de Amistad y Comercio de 1955 entre los Estados Unidos e Irán, un tipo de tratado que presenta algunas similitudes con los TBI modernos, la Corte recordó que:
De conformidad con las reglas generales de interpretación de los tratados, reflejadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1989, la interpretación debe tener en cuenta “cualquier norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” (artículo 31, párrafo 3 c). La Corte no puede aceptar que el artículo XX, párrafo 1 d) del Tratado de 1955 estuviera destinado a operar de manera totalmente independiente de las normas pertinentes de derecho internacional sobre el uso de la fuerza, de modo que pudiera invocarse con éxito, incluso en el contexto limitado de una demanda por violación del Tratado, en relación con un uso ilícito de la fuerza. La aplicación de las normas pertinentes de derecho internacional relacionadas con esta cuestión forma, por tanto, parte integral de la tarea de interpretación encomendada a la Corte por el artículo XXI, párrafo 2, del Tratado de 1955.
En consecuencia, corresponde al juez o al árbitro, en consideración del contexto general del caso, justificar su interpretación de la(s) disposición(es) de un tratado46 a fin de determinar la relación jurídica efectiva que prevalece entre esta(s) disposición(es) y otra obligación vinculante para el mismo Estado y que podría interferir de alguna manera con las condiciones jurídicas en las que debía aplicarse la regla establecida por la cláusula del tratado en cuestión.
Sin embargo, el principio consuetudinario de interpretación codificado en el artículo 31.2.c de la Convención de Viena no autoriza, como tal, al órgano adjudicador competente para interpretar una cláusula de un tratado a ponerla en relación con cualquier otro tipo de norma de derecho internacional. En primer lugar, el alcance y la relevancia de lo que podría denominarse la obligación “externa” (es decir, la obligación externa al derecho internacional de las inversiones) deben evaluarse cuidadosamente a fin de determinar en qué medida debe tenerse en cuenta al interpretar las normas establecidas por un tratado de inversión; En segundo lugar, debe demostrarse que esta “regla externa” guarda una relación jurídica sustancial con la disposición que se interpreta. A este respecto, el árbitro internacional, y en particular si no está familiarizado con el derecho internacional público general, debe confiar definitivamente en la sustancia y la lógica del argumento formulado por la parte que invoca la “regla externa” –que en este caso sería una de derechos humanos– a fin de determinar si dicha regla interfiere efectivamente con la implementación de la disposición internacional sobre inversiones que se considera.
Como lo demuestran los casos citados anteriormente, el árbitro, cuya competencia para resolver disputas internacionales en materia de inversiones se basa principalmente en el derecho internacional de las inversiones, puede, en efecto, tener en cuenta técnicamente argumentos de derechos humanos. Sin embargo, debido al carácter especializado de su jurisdicción, esto sólo es posible si la parte que invoca una obligación de derechos humanos demuestra que existe efectivamente una posibilidad de que haya interferido en el origen y/o desarrollo de la disputa en materia de inversiones. El árbitro está vinculado por su diálogo jurídico con las partes, ya que tiene la obligación de responder a sus respectivos argumentos. En consecuencia, le corresponde principalmente a ellas aprender a abordar el derecho de los derechos humanos en el marco de una disputa de derecho internacional. En ese sentido, como en muchos otros, el árbitro depende, por tanto, de las partes en el caso.
Derecho internacional de los derechos humanos aplicado con referencia al derecho interno o al derecho internacional privado
Incluso en los casos en que la cláusula compromisoria no hace referencia alguna a la aplicabilidad del derecho internacional público, existen otras formas en que un árbitro internacional puede referirse, si es necesario, a la obligación que incumbe al Estado receptor de respetar sus obligaciones en materia de derechos humanos.
Una primera posibilidad se ofrece en situaciones en las que el derecho interno
aplicable a un contrato estatal, es decir, en la mayoría de los casos, el del Estado receptor, establece un vínculo constitucional entre el derecho internacional público y el ordenamiento jurídico interno. Cuando, en particular, la Constitución nacional del Estado receptor contiene una opción a favor del monismo que otorga primacía al derecho internacional público, este último participa en el derecho aplicable a la disputa. Esto no significa que el Estado en cuestión pueda sin restricciones valerse de las disposiciones pertinentes de su Constitución para eludir sus obligaciones hacia el inversor extranjero; Sin embargo, al negociar un contrato con un Estado receptor, el potencial inversor debe tener debidamente en cuenta el derecho constitucional que podría afectar a la ejecución o interpretación de su contrato con ese Estado. En cuanto a esto último, cabe señalar que, al negociar el tratado, tiene la obligación –basada en todo caso en la buena fe– de indicar al potencial inversor los requisitos constitucionales que podrían tener un impacto en el contrato, en particular cuando el objeto de este contrato es de interés general y público, como suele ser el caso. Además, en numerosos casos, no solo debe tenerse en cuenta el marco jurídico constitucional de un determinado Estado, sino también la jurisprudencia de sus tribunales nacionales en cuanto a lo que se considera prohibido por el orden público nacional («ordre public national»). Tales prohibiciones, de hecho, a menudo se refieren a la protección de los derechos humanos fundamentales.
Paralelamente a la aplicabilidad del derecho nacional a un caso determinado de arbitraje comercial internacional, se encuentra la del orden público transnacional («ordre public transnational»), cuya existencia ha sido demostrada hace tiempo, y de manera particularmente brillante por el profesor Pierre Lalive en un artículo seminal que data de 1985. Este autor basó su argumentación en dos casos en particular, ambos relacionados con prácticas reales de esclavitud, el primero tratado por la Comisión Mixta de Londres en 1855, en el caso del barco «Creole», y el segundo, en 1875, en un caso relacionado con el barco «Marie Luz». Esta afirmación fue reforzada más tarde en un caso de corrupción o soborno, en el que el Sr. Lagergren, actuando como árbitro único en el marco de un arbitraje de la CCI en 1963, afirmó enérgicamente que «los contratos que violan gravemente las buenas costumbres o el orden público internacional son inválidos», añadiendo que «tal corrupción es un mal internacional; es contraria a las buenas costumbres y al orden público internacional común a la comunidad de naciones».
Curiosamente, aunque el árbitro aplicaba el derecho francés al contrato, formuló su convicción de corrupción no sólo sobre la base de una legislación nacional, sino también de un principio general de derecho entendido como la enunciación de una norma de orden público internacional. Este caso, que surgió en el contexto de un arbitraje comercial, puede compararse con un reciente caso transnacional, en el que estaban implicados un Estado y un inversor privado: en el caso del CIADI Work Ltd c. República of Kenia, de 4 de octubre de 2006, el tribunal declaró que:
A la luz de las leyes nacionales y de los convenios internacionales relativos a la corrupción, y a la luz de las decisiones adoptadas en la materia por los tribunales de justicia y los tribunales internacionales, este Tribunal está convencido de que el soborno es contrario al orden público internacional de la mayoría de los Estados, si no de todos, o, para utilizar otra fórmula, al orden público transnacional. Por lo tanto, este Tribunal Arbitral no puede acoger reclamaciones basadas en contratos de corrupción o en contratos obtenidos mediante corrupción.
Como ya lo demuestran los dos primeros casos de 1855 y 1875 que tratan casos de esclavitud –una cuestión que es per se el núcleo de los derechos humanos defendidos por la comunidad internacional contemporánea–, resulta muy claro que los árbitros pueden, por iniciativa propia, invocar una cuestión de violación flagrante de derechos humanos fundamentales considerada incompatible con el “orden público transnacional” a que se refiere el reciente caso mencionado anteriormente. Se puede observar, además, que, como era de esperar, las prohibiciones así identificadas coinciden en general, si no todas, con aquella parte de los derechos humanos fundamentales que actualmente se reconoce, esta vez sobre la base del derecho internacional público, como perteneciente al jus cogens, es decir, el derecho internacional consuetudinario imperativo.
Conclusión
El desarrollo paralelo del derecho de los derechos humanos y del derecho internacional de las inversiones no debe considerarse como una prueba de la tesis de la “fragmentación del derecho internacional”, una afirmación que ha sido aceptada con demasiada facilidad entre los académicos, independientemente del análisis presentado en las conclusiones de la Comisión de Derecho Internacional, así como por varios autores.
Estos dos conjuntos de regímenes jurídicos pertenecen al mismo orden jurídico, es decir, el internacional. Si se consideran sus respectivos orígenes y contenidos, existen de hecho puntos de contacto sustantivos entre ambos. Además, se puede argumentar que, dada la creciente importancia de los derechos humanos dentro del orden jurídico internacional, los árbitros con jurisdicción sobre disputas internacionales en materia de inversiones sin duda se enfrentarán cada vez más a esos derechos, ya sean invocados por el inversor o por el Estado receptor. A este respecto, debe considerarse un importante elemento sociojurídico, a saber, la creciente atención que prestan varias ONG internacionales a las interrelaciones entre estos dos ámbitos jurídicos.
Como se mencionó en la introducción de este capítulo, el hecho mismo de que, desde un punto de vista clásico, las corporaciones internacionales aún no sean consideradas sujetos de pleno derecho del derecho internacional no debe considerarse como un obstáculo importante para afirmar que debería o incluso debe existir una responsabilidad corporativa internacional que obligue a estos actores no estatales a respetar los derechos humanos fundamentales: esta responsabilidad debe interpretarse como una condición de reciprocidad a la responsabilidad que incumbe a los Estados de proteger los derechos humanos de la población que habita en su territorio.
Sin embargo, en lo que respecta a la resolución de disputas sobre inversiones en general, esta interacción entre el derecho internacional de las inversiones y el derecho de los derechos humanos no puede reclamarse a la ligera, ya sea por los Estados receptores o por los inversores privados extranjeros. De hecho, la parte en una disputa que invoque un argumento de derechos humanos –ya sea el Estado o el inversor– debe demostrar sustancialmente que los derechos humanos en cuestión inciden efectivamente en la implementación de la inversión en cuestión. Esta restricción se explica por el hecho de que la jurisdicción del árbitro se limita específicamente a la resolución de disputas que surjan de una inversión internacional determinada.
Dicho esto, dependiendo de los términos de la cláusula compromisoria (ya sea que mencione expresamente o no el derecho internacional público como marco jurídico aplicable a la controversia), el árbitro puede tener la posibilidad de apoyarse, en particular, en las reglas internacionales de interpretación de los tratados, para encontrar medios técnicos que le permitan tener en cuenta la posible relevancia de un elemento específico de derechos humanos para la sustancia de la controversia en materia de inversiones. A este respecto, la norma consuetudinaria codificada en el artículo 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados desempeña un papel clave. Esto también puede hacerse a través de otros medios, ya sean derivados de la aplicación del derecho interno elegido por las partes en el contrato estatal o de los principios de orden público transnacional que, incluida la protección de una serie de derechos humanos fundamentales, pueden ser invocados directamente por el propio árbitro. Las siguientes contribuciones a este libro serán, por supuesto, de gran valor para elaborar más y moderar estas conclusiones provisionales.