En el momento de la adopción del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI), difícilmente se podía prever que, más de cuarenta años después, el concepto de inversión se convertiría en una de las cuestiones más controvertidas en lo que respecta a la determinación de la competencia de los tribunales arbitrales del CIADI. En virtud del artículo 25 del Convenio, dicha competencia se extiende a las controversias entre Estados contratantes e inversores de otros Estados contratantes “que surjan directamente de una inversión”. Sin embargo, no se define “inversión”. Se ha convertido en un lugar común en la jurisprudencia arbitral la observación de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial de que “no se intentó definir el término “inversión”, dado el requisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo a través del cual los Estados contratantes pueden dar a conocer de antemano, si así lo desean, las clases de controversias que considerarían o no someter al Centro”. Cuando la jurisdicción de un tribunal arbitral se basa en un tratado de protección de las inversiones, como sucede con mayor frecuencia en la actualidad, es el tratado el que define lo que el Estado receptor y el Estado del inversor pretendían incluir en el concepto de inversión. En tales casos, salvo que el demandante satisfaga el requisito de inversión tal como se define en el tratado en que se basa la reclamación, el concepto de inversión en el sentido del Convenio del CIADI no debería dar lugar a dificultades particulares. Sin embargo, la jurisprudencia reciente muestra que la observación de los Directores Ejecutivos sobre la ausencia intencional de una definición de “inversión” es, con pocas excepciones, tan a menudo pasada por alto como mencionada.
Un hito importante en la evolución de la jurisprudencia del CIADI sobre el concepto de inversión es la decisión dictada el 23 de julio de 2001 en el caso Salini c. Marruecos. A este respecto, a menudo se hace referencia a la “prueba Salini”. Antes de esta decisión, otros tribunales del CIADI se habían enfrentado a objeciones sobre la existencia de una inversión en sus respectivas disputas, pero la cuestión siempre se había resuelto sin dificultad. En el caso Fedax c. Venezuela, el tribunal decidió que un préstamo podía constituir una inversión en virtud del Convenio del CIADI sin entablar un amplio debate sobre el concepto de inversión. En el caso CSOB c. República Eslovaca, el tribunal aplicó esta conclusión en el contexto de la partición de la ex Checoslovaquia y la asignación entre las Repúblicas Checa y Eslovaca de los créditos morosos generados por la actividad de la entidad encargada de la tarea de apoyar a las empresas checoslovacas. En la mayoría de los demás casos, las partes ni siquiera plantearon la objeción sobre la existencia de una inversión. En cambio, en el caso Salini, el tribunal tuvo que determinar si un contrato de obras públicas podía considerarse una inversión comprendida dentro de su jurisdicción. Respondiendo afirmativamente, el tribunal Salini desarrolló un razonamiento que contiene todas las ambigüedades que han surgido en los casos más recientes.
La definición de cuatro elementos de una inversión, conocida como la prueba Salini, se justificó, en el razonamiento del tribunal, de la siguiente manera:
La doctrina considera en general que la inversión implica: contribuciones, cierta duración de la ejecución del contrato y una participación en los riesgos de la transacción (cf. comentario de E. Gaillard citado anteriormente [JDI (1999), 278 y siguientes], pág. 292). Al leer el Preámbulo de la Convención, se puede agregar como condición adicional la contribución al desarrollo económico del Estado receptor de la inversión. En realidad, estos diversos elementos pueden ser interdependientes. Así, los riesgos de la transacción pueden depender de las contribuciones y de la duración de la ejecución del contrato. En consecuencia, estos diversos criterios deben evaluarse globalmente, aunque, a los efectos del razonamiento, el Tribunal los considera individualmente en este caso.
Al aplicar estos criterios al caso presente, el tribunal trató la existencia de una contribución y la participación en los riesgos como cuestiones de hecho. Sin embargo, con respecto al elemento de duración, estableció una nueva regla al exigir una “duración mínima” de dos años para que una transacción sea considerada una inversión:
Si bien la duración total para la ejecución del contrato, de acuerdo con el CCAP [Libro de Cláusulas Administrativas Generales], se fijó en 32 meses, esta se extendió a 36 meses. La transacción, por lo tanto, cumple con la duración mínima sostenida por la doctrina, que es de 2 a 5 años (‘Commentary on the ICSID Convention’, ICSID Review – FILJ, vol. 11, 1996, 2, p. 318–493).
El tribunal transformó así en una condición jurídicamente vinculante lo que se había presentado en la literatura académica como una mera descripción de la duración típica de las inversiones a medio plazo. (p. 405) En términos más generales, la justificación de la prueba cuádruple establecida por la decisión Salini se basa en la combinación de dos enfoques fundamentalmente divergentes.
El primer enfoque fue propuesto por los señores Carreau y Flory y Juillard. Al analizar el “concepto de inversión”, en una sección titulada “Búsqueda de criterios”, el primero explicó que:
Estos criterios se basan en tres ideas. En primer lugar, no puede haber inversión sin una contribución, cualquiera sea la forma de esa contribución. En segundo lugar, no puede haber inversión en un período corto de tiempo: una transacción de inversión se caracteriza por una “durabilidad” que solo puede satisfacerse mediante una contribución a medio o largo plazo. En tercer lugar, no puede haber inversión sin riesgo, lo que significa que la compensación diferida del inversor debe depender de la pérdida y la ganancia de la empresa. Estos tres criterios se aplicarán acumulativamente.
Sin embargo, en desarrollos posteriores que se centraron en la “noción jurídica de inversión” y ya no en la “noción económica”, los autores insistieron en que “no existe una única sino una multiplicidad de traducciones jurídicas para la noción económica de inversión”, y que la ausencia de una definición de inversión en el Convenio del CIADI se debe a:
la voluntad de no perturbar ni la unidad formal ni la material de los litigios relativos a ciertas inversiones: la flexibilidad de las estipulaciones contractuales permite en general la sumisión al Centro de transacciones cuya naturaleza y estructura son complejas pero cuya forma jurídica las disocia en una multitud de acuerdos contractuales, algunos de los cuales podrían escapar a la jurisdicción del Centro.
La segunda fuente citada en la decisión Salini también sugirió una definición tradicional del concepto de inversión basada en los tres elementos de una contribución, una duración determinada y el riesgo, aunque señaló que también se propusieron otras definiciones menos estrictas. El segundo enfoque fue propuesto, como alternativa, por Georges Delaume, ex asesor jurídico principal del Banco Mundial, en reacción a la definición tradicional. Como consideraba que la definición basada en la contribución, la duración y el riesgo era demasiado restrictiva, Georges Delaume sugirió un criterio más flexible basado únicamente en el Preámbulo de la Convención: la contribución al desarrollo económico del Estado receptor. En sus palabras:
El concepto tradicional, que se inspira en una concepción económica y jurídica estrecha, es sustituido hoy por otro concepto, que es esencialmente de naturaleza económica y jurídicamente flexible en su formulación, que no se basa en la contribución en forma de propiedad sino, por el contrario, en la contribución esperada -si no siempre real- de la inversión al desarrollo económico del país en cuestión.
Tras destacar que la inversión directa está lejos de ser el único medio de asociar a una parte extranjera con el desarrollo del Estado receptor, observó además:
Sin extenderme en este fenómeno contemporáneo, es apropiado deducir de él, a los efectos del Convenio del CIADI, la única consecuencia que se sigue, a saber, que como resultado de esta evolución, el ámbito de aplicación del artículo 25(1) se amplía considerablemente y ofrece a los interesados nuevas oportunidades de recurrir al CIADI a los efectos de la solución de sus posibles controversias.
Estos dos enfoques se fusionaron en Salini. Si bien retuvo del primero la idea de que existen criterios reales para una inversión que deben satisfacerse acumulativamente, tomó prestado del segundo un cuarto elemento, que entendió como parte integral de una nueva definición de inversión.
Aparentemente inofensiva, esta combinación ha dado lugar a las ambigüedades que han surgido en la jurisprudencia más reciente sobre el concepto de inversión en el sentido del artículo 25(1) del Convenio del CIADI.
Teniendo en cuenta estos antecedentes, para apreciar plenamente la jurisprudencia del CIADI sobre la noción de inversión y el debate subyacente, es necesario identificar de la manera más clara cada una de las dos metodologías en pugna que hoy dividen dicha jurisprudencia. En efecto, no basta con analizar de forma aislada cada uno de los posibles elementos de la noción de inversión —a saber, la contribución, la duración, el riesgo y la contribución al desarrollo del Estado receptor— sin especificar en qué tipo de razonamiento se basan esos elementos. Dependiendo del contexto, cada uno de estos componentes individuales adquiere un significado muy diferente. Por tanto, en esta contribución se procurará identificar cada una de las dos metodologías en pugna antes de evaluar, en un contexto u otro, el valor de los componentes que pueden utilizarse para determinar si existe una inversión en un caso determinado.
Las metodologías en competencia para la evaluación de la existencia de una inversión
Al evaluar si una controversia “surge directamente de una inversión” en el sentido del Convenio, los tribunales del CIADI han seguido dos metodologías muy distintas. Varios tribunales arbitrales han basado su evaluación en la presunción de que existe una verdadera definición de inversión y que dicha definición se basa en elementos o criterios constitutivos.
Conforme a este enfoque, un tribunal cuya jurisdicción se impugna debe asegurarse de que estén presentes todos los elementos constitutivos, o de que se cumplan todos los criterios requeridos, para concluir que existe una inversión a los efectos de su jurisdicción. Otros tribunales, por otra parte, han considerado que la presencia de ciertas “características” de una inversión es suficiente para satisfacer el requisito del Convenio de que existe una inversión, incluso si las mismas “características” no siempre están presentes de un caso a otro.
El primer método es el de definición, que consiste en determinar en abstracto los factores que son esenciales para una inversión, para luego proceder en cada caso a un proceso de caracterización. Este proceso sigue la metodología clásica de asociar uno o varios elementos constitutivos a una consecuencia jurídica y puede describirse como deductivo. El segundo método es más intuitivo. Evitando toda generalización, se limita a identificar rasgos o “características” que ya se han observado en escritos académicos o en decisiones arbitrales anteriores que han aceptado la existencia de una inversión. Estos dos enfoques posiblemente diferirían solo en su grado de abstracción si no fuera por la insistencia de los defensores del método intuitivo en que las “características” que permiten la “identificación” de una inversión pueden, de hecho, variar de un caso a otro. Los dos métodos son, por lo tanto, muy diferentes y, en la práctica, a menudo conducen a resultados opuestos. Examinaremos cada uno de ellos por separado, comenzando por el método intuitivo menos tradicional.
El método intuitivo
La decisión de la CSOB del 24 de mayo de 1999 es el primer ejemplo claro de la aplicación del método intuitivo en la jurisprudencia del CIADI. El tribunal de la CSOB hizo hincapié en el comentario de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial sobre la ausencia de una definición de inversión:
Esta declaración también indica que la inversión como concepto debe interpretarse de manera amplia porque los redactores de la Convención no impusieron ninguna restricción a su significado. También se encuentra apoyo a una interpretación liberal de la cuestión de si una transacción particular constituye una inversión en el primer párrafo del Preámbulo de la Convención, que declara que “los Estados Contratantes [están] considerando la necesidad de cooperación internacional para el desarrollo económico y el papel de la inversión internacional privada en ese sentido”. Este lenguaje permite inferir que una transacción internacional que contribuye a la cooperación diseñada para promover el desarrollo económico de un Estado Contratante puede considerarse una inversión tal como se entiende ese término en la Convención.
Se puede discernir la influencia del razonamiento de Georges Delaume. El tribunal continuó diciendo que:
[…] al aplicar la definición de inversión propuesta por la República Eslovaca [que se basaba en la definición clásica que exige la existencia de una contribución, duración y riesgo], parecería que los recursos proporcionados a través de las actividades bancarias de la CSOB en la República Eslovaca estaban diseñados para producir un beneficio y ofrecer a la CSOB un rendimiento en el futuro, sujeto a un elemento de riesgo que está implícito en la mayoría de las actividades económicas. El Tribunal observa, sin embargo, que estos elementos de la definición propuesta, si bien tienden por regla general a estar presentes en la mayoría de las inversiones, no son un requisito formal previo para la conclusión de que una transacción constituye una inversión tal como se entiende ese concepto en la Convención.
La decisión del 31 de julio de 2007 en MCI c. Ecuador siguió una línea de razonamiento similar. En respuesta a la afirmación del Estado de que la transacción que dio lugar a la controversia no cumplía las condiciones de duración y riesgo compartido, el tribunal observó:
El Tribunal señala que los requisitos que se tomaron en cuenta en algunos precedentes arbitrales a los efectos de denotar la existencia de una inversión protegida por un tratado (como la duración y el riesgo de la supuesta inversión) deben considerarse como meros ejemplos y no necesariamente como elementos que se requieren para su existencia. Sin embargo, el Tribunal considera que los propios elementos del proyecto [que dio lugar a la controversia] y sus consecuencias caen dentro de las caracterizaciones requeridas para determinar la existencia de inversiones protegidas.
De manera similar, merece mencionarse la decisión del 25 de septiembre de 2007 del comité ad hoc en CMS Gas Transmission Company c. Argentina. Aquí nuevamente, el comité señaló que “el artículo 25 del Convenio del CIADI no intentó definir “inversión”. En lugar de ello, esta tarea quedó en gran medida en manos de los términos de los tratados bilaterales de inversión u otros instrumentos en los que se basa la jurisdicción”.
El laudo dictado el 24 de julio de 2008 en el caso Biwater c. Tanzania ofrece una justificación exhaustiva de este enfoque. El tribunal rechazó el argumento de Tanzania de que un proyecto de renovación de infraestructuras de agua y alcantarillado no podía caracterizarse como una inversión debido a su naturaleza “no rentable”. Tras recordar los cuatro elementos del criterio Salini en los que se basó Tanzania, complementándolos con una quinta característica, la de la magnitud de la inversión, el tribunal observó:
En opinión del Tribunal, no hay base para una aplicación mecánica o excesivamente estricta de los cinco criterios Salini en todos los casos. Estos criterios no son fijos ni obligatorios como cuestión de derecho. No aparecen en el Convenio del CIADI. Por el contrario, de los trabajos preparatorios del Convenio se desprende claramente que se hicieron varios intentos de incorporar una definición de “inversión”, pero finalmente no tuvieron éxito. Al final, el término se dejó intencionalmente sin definir, con la expectativa (entre otras cosas) de que una definición pudiera ser objeto de acuerdo entre los Estados contratantes […].
Además, la propia Prueba Salini es problemática si, como han determinado algunos tribunales, las “características típicas” de una inversión identificadas en esa decisión se elevan a la categoría de prueba fija e inflexible, y si se presume que las transacciones están excluidas del Convenio del CIADI a menos que se satisfagan cada uno de los cinco criterios. Esto corre el riesgo de excluir arbitrariamente ciertos tipos de transacciones del ámbito de aplicación del Convenio. También conduce a una definición que puede contradecir acuerdos individuales (como en este caso), así como a un consenso creciente en partes del mundo sobre el significado de “inversión” (como se expresa, por ejemplo, en los tratados bilaterales de inversión). Si una cantidad muy sustancial de TBI en todo el mundo expresa la definición de “inversión” de manera más amplia que la Prueba Salini, y si esto constituye algún tipo de consenso internacional, es difícil ver por qué el Convenio del CIADI debería interpretarse de manera más restrictiva.
Por consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que es adecuado adoptar un enfoque más flexible y pragmático del significado de “inversión”, que tenga en cuenta las características identificadas en Salini, pero junto con todas las circunstancias del caso, incluida la naturaleza del instrumento que contiene el consentimiento pertinente al CIADI.
El Tribunal Arbitral observa a este respecto que, a lo largo de los años, muchos tribunales han abordado la cuestión del significado de “inversión” haciendo referencia al acuerdo de las partes, en lugar de imponer una definición autónoma estricta, como lo establece la Prueba Salini.
En la literatura académica, Christoph Schreuer ha sido un activo defensor del método intuitivo. Tras completar una revisión detallada de la jurisprudencia pertinente, observa que “no sería realista intentar una nueva definición de inversión sobre la base de la experiencia del CIADI. Pero parece posible identificar ciertas características que son típicas de la mayoría de las operaciones en cuestión”. Identifica, entre otros factores, la duración, la regularidad de las ganancias, el riesgo, la importancia del compromiso y la contribución al desarrollo del Estado receptor. Sin embargo, en conclusión, insiste en que “estas características no deben entenderse necesariamente como requisitos jurisdiccionales sino simplemente como características típicas de las inversiones en virtud del Convenio”.
En un artículo dedicado al concepto de inversión, Ibrahim Fadlallah considera igualmente que un enfoque que evalúa los factores de duración, contribución, riesgo y, posiblemente, el desarrollo del Estado receptor (que él considera una consideración política más que jurídica) como “criterios acumulativos necesarios” conduce a una “definición dogmática y formalista” y presenta varias dificultades:
En primer lugar, no parece compatible con el lenguaje específico de la Convención, que excluye deliberadamente cualquier definición normativa. También es incompatible con el espíritu de apertura y liberalismo [de la Convención]. En segundo lugar, imponer un criterio obligatorio requiere necesariamente asignarle una definición precisa. Se necesitarían muchos años para llegar a esa definición, sin ninguna certeza de obtener nunca un resultado uniforme: el liberalismo favorable a los inversores y las restricciones cada vez más exigidas por los Estados podrían conducir a dos enfoques irreconciliables. En verdad, sería mejor considerar estos elementos como factores relevantes que orientan a los árbitros, como lo hacen las reglas de interpretación de los contratos. No es necesario identificarlos todos y es importante dejar margen de discreción a los árbitros.
Esta escuela de pensamiento intuitiva contrasta con el enfoque clásico que sigue un razonamiento deductivo, basado en una definición genuina de una inversión.
El método deductivo
El enfoque deductivo no se limita a reconocer las “características típicas” de una inversión, sino que intenta darle una definición verdadera. Se basa en la idea de que el enfoque intuitivo no es en realidad más que otra iteración de la teoría subjetivista, que simplemente fusiona el requisito de inversión con la condición del consentimiento. De hecho, si las condiciones establecidas por el Convenio del CIADI se satisfacen con el mero reconocimiento de ciertas características variables, se podría concluir que en realidad no existe ningún requisito de inversión. Tal requisito consistiría únicamente en lo que las partes decidieran caracterizar como tal. De hecho, el propio Centro ha promovido activamente una comprensión subjetivista de la noción de inversión durante años. En una publicación sobre la redacción de cláusulas de arbitraje del CIADI, se recomendó a las partes que no estaban seguras de si su transacción calificaría como una inversión que estipularan que “la transacción a la que [su] acuerdo se refiere es una inversión”. Independientemente de las reservas que uno pueda tener sobre la eficacia de tales cláusulas, es difícil imaginar que los redactores de los tratados de protección de las inversiones que incluyeron la opción del CIADI después de haber definido ampliamente las inversiones cubiertas pudieran haber previsto que algunas de las transacciones así definidas podrían, no obstante, quedar excluidas de la jurisdicción del Centro porque no constituyen una inversión según el Artículo 25(1) de la Convención.
Hoy, sin embargo, la mayoría de las decisiones reconocen que el enfoque puramente subjetivo, según el cual una inversión es cualquier cosa que las partes hayan decidido etiquetar como tal, es difícil de conciliar con el lenguaje específico del Artículo 25(1) de la Convención, que requiere que una disputa “surge directamente de una inversión”.
Entre las decisiones que buscan definir el concepto de inversión a través de criterios fijos, además de la decisión Salini del 23 de julio de 2001, se encuentran el laudo LESI-Dipenta c. Argelia del 10 de enero de 200533, la decisión Bayindir c. Pakistán del 14 de noviembre de 2005, la decisión Jan de Nul c. Egipto del 16 de junio de 2006, la decisión Saipem c. Bangladesh del 21 de marzo de 200736, la decisión Kardassopoulos c. Georgia del 6 de julio de 2007 y el laudo Victor Pey Casado c. Chile del 8 de mayo de 2008. Como observó el tribunal en este último caso:
Este Tribunal considera que existe una definición de inversión en el sentido del Convenio del CIADI y que no basta con señalar la existencia de ciertas “características” que son típicas de una inversión para satisfacer este requisito objetivo de la jurisdicción del Centro. Tal interpretación daría como resultado privar de significado a ciertos términos del Artículo 25 del Convenio del CIADI, algo que sería incompatible con la obligación de interpretar los términos del Convenio de conformidad con el principio de effet utile, como se expresó correctamente en el laudo dictado en el caso Joy Mining Machinery Limited contra la República Árabe de Egipto el 6 de agosto de 2004.
Si bien estas decisiones difieren en que han adoptado tres o cuatro (o a veces más) elementos constitutivos para definir la inversión, comparten una metodología común, la de aplicar una definición de inversión en lugar de identificar una inversión mediante la determinación de la presencia de ciertas “características” típicas, aunque variables.
La importancia del debate actual sobre el número y la naturaleza de los factores para la evaluación de la existencia de una inversión sólo puede entenderse en el contexto de esta profunda división en la jurisprudencia del CIADI y en los escritos académicos entre los métodos intuitivos y deductivos.
Los factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la existencia de una inversión
La naturaleza y el número de factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la existencia de una inversión adquieren un significado muy diferente según se apliquen en el contexto de un método deductivo basado en una definición verdadera o en el de un enfoque intuitivo basado en características típicas. En el primer caso, cuanto más numerosos sean los factores, más difícil será satisfacer el requisito de inversión y más limitada será la jurisdicción del Centro. En el segundo caso, la adición de nuevas “características” facilita el reconocimiento de una inversión, ya que esta metodología acepta que una inversión se reconozca sobre la base de algunas de dichas características, pero no de todas. En esta lógica, la adición de una nueva característica puede muy bien servir como sustituto de la falta de otra. En otras palabras, en una definición verdadera, la acumulación de elementos constitutivos se deriva de un enfoque restrictivo, mientras que, en un enfoque impresionista, aumentar el número de características de lo que podría considerarse como una inversión denota una postura liberal.
Así, en el contexto de un método intuitivo, la observación de Christoph Schreuer de que la contribución del inversor debe ser generalmente sustancial no conduce necesariamente a la adición de un umbral mínimo de contribución por debajo del cual nunca se podría aceptar la caracterización de una transacción como inversión. De hecho, esta idea de un umbral mínimo fue propuesta durante las negociaciones de la Convención y fue rechazada formalmente. Por la misma razón, cuando Georges Delaume, buscando flexibilidad, presentó la idea de la contribución “esperada, si no siempre real” al desarrollo económico del Estado receptor, estaba proponiendo una sustitución del criterio tradicional, no la adición de un criterio a un sistema que ya consideraba excesivamente formalista. De la misma manera, cuando la decisión de la CSOB de 24 de mayo de 1999 se refirió a la contribución de la transacción al desarrollo económico del Estado receptor, no estaba tratando de imponer una nueva barrera a la jurisdicción del Centro. Más bien, se pretendía aligerar el razonamiento respecto del criterio tradicional de contribución, algo no tan fácilmente justificable en el contexto de una operación de reparto de créditos morosos. En consecuencia, recurrir a estas posiciones como justificación de un razonamiento que pretende añadir nuevos criterios a una definición estricta es, cuando menos, una paradoja.
Este antecedente debe tenerse presente a la hora de evaluar si el razonamiento relativo a la satisfacción del requisito de una inversión debe incluir, junto a los criterios clásicos de duración, contribución y riesgo, el concepto de contribución al desarrollo económico del Estado receptor o el, aún más restrictivo cuando se utiliza en el contexto del método deductivo, de contribución positiva y significativa a dicho desarrollo.
Un cuarto factor: ¿el concepto de contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión?
Como se ha señalado anteriormente, los autores o tribunales que razonan en términos de características típicas, aunque no necesarias, de una inversión no restringen en modo alguno la jurisdicción del Centro añadiendo nuevos elementos de reconocimiento de una inversión. En este contexto, la referencia a la noción de contribución al desarrollo económico del Estado receptor está en consonancia con las intenciones de los redactores de la Convención, que claramente no querían definir la noción de inversión de una manera muy estricta. En palabras de Christoph Schreuer, dicha referencia puede “ser superflua, pero no es limitativa”.
Por otra parte, si se razona en términos de las condiciones acumulativas de una verdadera definición de una inversión, la adición de la contribución al desarrollo económico del Estado receptor tiene un efecto restrictivo. En esa línea de razonamiento, la ausencia de un criterio en particular podría llevar a la descalificación de una transacción como inversión en el sentido de la Convención. Cualquier adición de una característica nueva a la definición tradicional de tres elementos de una inversión resulta, por lo tanto, en una restricción adicional que aleja la definición de inversión del espíritu de liberalismo pretendido por los redactores de la Convención.
Las decisiones arbitrales que se basan en una definición de una inversión pueden dividirse en dos categorías. Algunas siguen la prueba cuádruple de Salini y requieren una contribución, duración, riesgo y contribución al desarrollo económico del Estado receptor. Las decisiones en Jan de Nul c. Egypt de 16 de junio de 2006, Saipem c. Bangladesh de 21 de marzo de 2007, Kardassopoulos c. Georgia de 6 de julio de 2007 y, con matices, Bayindir c. Pakistan de 14 de noviembre de 2005 brindan ilustraciones de esta tendencia. En Helnan c. Egypt, el tribunal también adoptó la opinión del demandado de que “basándose en precedentes del CIADI, como se resume en la declaración no cuestionada del Profesor Ch. Schreuer, […] para ser caracterizado como una inversión un proyecto “debe mostrar una cierta duración, una regularidad de ganancias y retornos, un elemento de riesgo, un compromiso sustancial y una contribución significativa al desarrollo del Estado anfitrión”?’.50 Esto parece algo paradójico cuando uno recuerda que el propio Profesor Schreuer es un defensor de un enfoque que no se basa en una definición estricta sino, más bien, en “características [que] no necesariamente deben entenderse como requisitos jurisdiccionales sino simplemente como características típicas de las inversiones bajo la Convención”.
Otros tribunales, por el contrario, han rechazado la adición de un cuarto requisito a la definición clásica. Esta opinión fue expresada en el laudo LESI-Dipenta c. Argelia:
[…] parece que, de conformidad con los objetivos de la Convención, para que un contrato sea considerado una inversión debe cumplir las tres condiciones siguientes:
1. a) la parte contratante ha realizado una contribución en el
país en cuestión,2. b) esta contribución debe extenderse durante un cierto período de tiempo, y
3. c) debe implicar algún riesgo para la parte contratante.
Sin embargo, no parece necesario establecer que el contrato aborde el desarrollo económico del país, condición que es en todo caso difícil de establecer y está implícitamente cubierta por las tres condiciones adoptadas en el presente.
La misma opinión se encuentra en el laudo Pey Casado c. Chile de 8 de mayo de 2008:
Este Tribunal considera, sin embargo, que la definición no comprende más que tres elementos. El requisito de contribución al desarrollo económico del Estado receptor, por difícil que sea de establecer, no se relaciona con la jurisdicción del Centro sino más bien con el fondo de la controversia. Una inversión puede resultar útil -o no- para un país sin que pierda su calidad [de inversión]. Es cierto que el Preámbulo del Convenio del CIADI menciona la contribución al desarrollo económico del Estado receptor. Sin embargo, esta referencia se presenta como una consecuencia y no como una condición de la inversión: al proteger las inversiones, el Convenio facilita el desarrollo del Estado receptor. Esto no significa que el desarrollo del Estado receptor se convierta en un elemento constitutivo del concepto de inversión. Es por ello que, como lo señalaron algunos tribunales arbitrales, esta cuarta condición está de hecho comprendida en las tres primeras.
En esta línea de casos, la afirmación de que un elemento esencial de la noción de inversión puede extraerse del primer párrafo del Preámbulo de la Convención se percibe como artificial. El Preámbulo dice: “considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y el papel de las inversiones internacionales privadas en ese ámbito”. Esto parece ser un mero reconocimiento de que la inversión fomenta el desarrollo económico. Este reconocimiento no significa que el desarrollo económico sea esencial para la noción de inversión. Como señaló el tribunal en el caso Pey, el desarrollo económico es una consecuencia de una inversión, no un componente esencial de la noción.
El contraste entre estas dos tendencias deductivas se exacerba cuando se exige no sólo una contribución “esperada” –para usar las palabras de Georges Delaume– sino también una contribución positiva y significativa al desarrollo del Estado receptor. Esto plantea la cuestión de una posible quinta condición para una inversión.
Un quinto factor: ¿el concepto de contribución positiva y significativa al desarrollo económico del Estado anfitrión?
La ambigüedad del papel que la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión podría desempeñar en la determinación de la jurisdicción del Centro se hizo evidente en la decisión del comité ad hoc en Patrick Mitchell v. República Democrática del Congo el 1 de noviembre de 2006. El comité concluyó que, a la luz del Preámbulo del Convenio del CIADI, era “bastante natural que el parámetro de la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión siempre haya sido tomado en cuenta, explícita o implícitamente, por los tribunales arbitrales del CIADI en el contexto de su razonamiento al aplicar el Convenio, y de manera bastante independiente de cualquier disposición de los acuerdos entre las partes o del tratado bilateral pertinente”.
El comité concluyó que la actividad de un bufete de abogados no podía caracterizarse como una inversión en virtud del Convenio. Señaló de paso que la firma en cuestión no prestaba ningún servicio a la República, pasando por alto que, aun cuando se requiera que una inversión contribuya al desarrollo económico del Estado receptor, tal contribución se produce a través del papel que desempeña en la economía del país en general. El comité ad hoc matizó su razonamiento al precisar:
[El hecho] de que, a su juicio, la existencia de una contribución al desarrollo económico del Estado receptor como característica esencial -aunque no suficiente- o criterio incuestionable de la inversión, no significa que esa contribución deba ser siempre considerable o exitosa; y, por supuesto, los tribunales del CIADI no tienen que evaluar la contribución real de la operación en cuestión. Basta con que la operación contribuya de una manera u otra al desarrollo económico del Estado receptor, y este concepto de desarrollo económico es, en todo caso, extremadamente amplio pero también variable según los casos.
Esta idea recuerda, aunque en un contexto muy diferente, a lo que Georges Delaume identificó como la contribución “esperada, si bien no siempre real” al desarrollo del Estado receptor. Sin embargo, la diferencia de metodología entre ambos sigue siendo sorprendente, ya que la sugerencia de Georges Delaume de aplicar esta noción fue en lugar de la definición tradicional de inversión, no como complemento de ella.
El laudo del 17 de mayo de 2007 en MHS c. Malasia marcó una nueva etapa en la restricción del concepto de inversión y, por ende, de la jurisdicción del Centro. En ese caso, el árbitro único se negó a reconocer como inversión el efectivo y los servicios proporcionados por una empresa inglesa para la ejecución de un contrato de salvamento marítimo durante un período de 43 meses. La operación dio como resultado la recuperación de la carga de un barco que se había hundido frente a la costa de Malacca, hoy Malasia, lo que hizo posible que el gobierno recuperara porcelana china que se había perdido con el barco. Como es habitual en este tipo de contratos, el pago del salvador dependía únicamente del resultado de la operación. Al considerar que no había recibido el pago que se le debía, la empresa inglesa se acogió al tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y Malasia para presentar su demanda ante el CIADI. El árbitro único consideró que la operación no podía considerarse una inversión, en particular porque no contribuía significativamente al desarrollo económico de Malasia:
Todo contrato habría hecho alguna contribución económica al lugar donde se ejecuta. Sin embargo, eso no convierte automáticamente a un contrato en una “inversión” en el sentido del Artículo 25(1). Como afirmó Schreuer, debe haber un impacto positivo en el desarrollo de un Estado anfitrión. Schreuer cita el caso CSOB al concluir que una “inversión” debe tener un impacto positivo en un Estado anfitrión y, en CSOB, el tribunal afirmó que debe haber contribuciones significativas al desarrollo económico del Estado anfitrión. El Tribunal considera que […] el Contrato no hizo ninguna contribución significativa al desarrollo económico de Malasia. […] el Tribunal concluye que no hubo una contribución sustancial porque la naturaleza de los beneficios que el Contrato ofrecía a Malasia no proporcionaba beneficios sustanciales en el sentido previsto en la jurisprudencia previa del CIADI, como CSOB, Jan de Nul y Bayindir.
Independientemente de si el enriquecimiento del patrimonio cultural de un país contribuye a su desarrollo, el requisito que impone el laudo MHS de que la contribución sea significativa tanto cuantitativa como cualitativamente ignora la intención de los redactores del Convenio del CIADI. Muchos actores de importancia relativamente modesta pueden desempeñar un papel en la economía de un país y sus transacciones merecen la protección del Convenio tanto como las de mayor importancia (al menos esa era la intención de los redactores). Además, el éxito o el fracaso de una transacción sólo es relevante para cuestiones relacionadas con el fondo y no con la jurisdicción. Si una compañía petrolera dedica recursos humanos y financieros a la exploración de un yacimiento petrolífero de conformidad con un contrato de producción compartida con el Estado anfitrión, y si esa actividad no conduce a ningún descubrimiento, la contribución de la compañía a la empresa constituiría de todos modos una inversión. El hecho de que, en el caso de una expropiación, por ejemplo, el tribunal pueda tener en cuenta el fracaso de la exploración al evaluar los posibles daños no significa que la operación no sea una inversión. A pesar de la confusión que rodea al concepto de inversión en la jurisprudencia reciente del CIADI, se puede esperar que estas tendencias divergentes se armonicen de una manera coherente con las intenciones, a menudo pasadas por alto, de los redactores de la Convención.